La confusion du consentement

Par Marcela IACUB, le mardi 30 novembre 2004

La modernité sexuelle se flatte de n'avoir gardé, comme critère départageant les actes sexuels licites et illicites, que le consentement des partenaires. Ce critère pose de redoutables problèmes de preuve. Mais il confronte aussi notre morale sexuelle à ses propres paradoxes. Les juristes comparent le consentement éclairé que l'on est censé donner pour un rapport sexuel à celui exigé pour une intervention chirurgicale. Cette pratique paraît inconciliable avec l'idée que la passion amoureuse serait le cadre idéal pour entretenir des relations sexuelles. Ne s'agit-il pas notoirement du genre d'état dans lequel notre jugement est altéré ? Mauvaise foi ! s'exclamera-t-on peut-être. Voire. La Pennsylvanie, voulant élargir le critère de la violence physique pour qualifier le viol, l'avait redéfini par le fait d'user de force "soit physique, soit morale, soit intellectuelle, soit psychologique". Elle en découvrit les étranges conséquences à l'occasion d'une affaire jugée en 1989.

Une jeune fille de 15 ans accusa de viol son petit ami de 23 ans. Surpris un jour en train de s'embrasser chez la jeune fille, ils allèrent continuer leurs ébats dans les bois où ils eurent une relation sexuelle. La jeune fille affirma par la suite qu'elle n'avait pas consenti. Aucun refus ne put être prouvé, aucun acte de force ni de menace. On jugea cependant qu'on disposait d'indices suffisants pour statuer qu'elle avait "probablement dit non", et que le garçon était "probablement conscient" de son refus. Jusque-là, hélas, rien que de très ordinaire dans ce genre d'affaires, dans lesquelles le doute ne profite guère à l'accusé. Cependant, l'affaire étant arrivée en appel, la cour cette fois précisa que, même si la jeune fille avait exprimé son consentement, cela n'aurait pas empêché cet acte sexuel d'être un viol, parce que "la victime était psychologiquement vulnérable à l'égard de l'accusé", du fait de leur différence d'âge et du fait qu'elle était amoureuse de lui ("had an adolescent crush on him")... Même un consentement explicite était invalide parce qu'il était obtenu par une contrainte psychologique : l'amour. Le garçon fut condamné à cinq ans de prison. L'arrêt suscita une large réprobation, et contribua à ce que les États américains qui souhaitaient élargir la notion de viol n'aient pas recours à cette notion de la "contrainte psychique". La France, elle, n'a pas eu ces scrupules : ce critère y est particulièrement prisé ­ non, certes, jusqu'à présent, pour juger l'amour, mais plutôt pour des situations dans lesquelles il est manifestement absent.

Dans une affaire jugée en septembre 2002, une jeune fille de 15 ans fit condamner à des peines allant de cinq à douze ans de prison, 18 mineurs, dont 2 filles, pour lui avoir imposé pendant tout un hiver fellations et sodomies dans différents lieux. Or la jeune fille n'habitait pas à l'endroit où les faits ont eu lieu, et devait faire un long trajet pour s'y rendre. On expliqua cela par une "sidération psychique". De nombreuses affaires de "tournantes" sont bien entendu clairement des viols collectifs. Mais il arrive aussi que les magistrats utilisent des raisonnements qui renvoient à la contrainte purement psychologique : "Ils se sont servis d'elle qui pensait que quand on engage son corps on engage son cœur" ; ou bien "dans les tournantes, le refus de la jeune fille n'est pas forcément manifeste et les garçons se croient autorisés à aller jusqu'au bout" ; ou encore "dans les quartiers, les filles sont souvent considérées comme des choses qu'on possède. Malgré elles, elles l'intériorisent". Alors, comme dans l'affaire de Pennsylvanie, que le refus soit explicite ou non n'est plus la question : la relation est telle que ces actes sexuels ne peuvent être que forcés.

En l'occurrence, le signe manifeste du refus sembla être pour la cour les symptômes que la jeune fille avait développés par la suite : elle passait des heures cloîtrée dans son appartement, à vomir et à se laver sans cesse, à agresser ses proches, et a même tenté de se défenestrer. On aurait pu penser qu'il s'agissait de symptômes de sa propre culpabilité. Mais on les considéra comme indices d'une contrainte extérieure. En somme, ces jeunes gens auraient abusé de la fragilité psychique de la jeune fille, de ses pulsions autodestructrices. Mais peut-on prendre un sentiment de culpabilité comme le signe du non-consentement à un acte ? On utilise même à certains égards la sanction pénale pour soulager la jeune fille de sa culpabilité, en lui disant : "Tu n'étais pas vraiment consentante." Dès lors, on se trouve à évaluer la "vraie liberté" des personnes, au-delà même des indices clairs et manifestes de leur consentement ou de leur refus. Certes, le consentement est une convention juridique, qui ne traduit pas nécessairement la vraie liberté. Mais ce dont le droit a besoin, ce n'est pas d'être transparent à la liberté métaphysique, c'est de conventions communes et extérieures, afin de ne pas livrer la sécurité juridique des personnes tout simplement à l'arbitraire. L'abîme entre la liberté et le consentement est certes un problème passionnant, mais craignons une société qui traduit ces profondes énigmes en peines d'autant plus incompréhensibles, qu'elles sont énormes.

MON COMMENTAIRE

Un bon article de Marcela IACCUB mais il y manque cependant quelque chose. Marcela Iacub omet de faire une remarque pourtant essentielle : les condamnations sévères qu’elle dénoncent sont toujours dirigées contre les hommes. Prenons les exemples qu’elle rapporte.

Dans le premier, une adolescente américaine de 15 ans accuse son petit ami de l’avoir violée. Le garçon fut condamné à cinq ans de prison parce qu’il était un garçon.

Second exemple : une jeune fille de 15 ans fait condamner à des peines allant de cinq à douze ans de prison, 18 mineurs, dont 2 filles, pour lui avoir imposé pendant tout un hiver fellations et sodomies dans différents lieux. Ici, une différence : il y a deux filles parmi les condamnés. Mais la majorité reste très largement masculine. Ce sont eux que l’on voulait atteindre. Et la victime est toujours une fille. Et nous pouvons parier que les peines les plus faibles ont été pour les filles.

En se privant de faire cette observation, Marcela Iacub s’interdit de comprendre un fait fondamental. La justice, qu’elle soit américaine, française, allemande ou britannique, peu importe, repose sur une conception anti-masculine (féministe) de la sexualité. Les féministes radicales affirment ouvertement que l’acte sexuel est un acte de domination, de pouvoir de l’homme sur la femme. Les autres féministes ne l’expriment pas ouvertement, mais le considèrent aussi implicitement. Par conséquent, il est impossible par définition que la femme ait consenti à sa propre domination. Le refus de consentement de la femme à l’acte hétérosexuel est donc légalement présumé. La justice présume que toute femme qui a un rapport hétérosexuel est violée, sauf preuve du contraire (difficile à faire pour l’accusé masculin).

Le rapprochement avec la prostitution est évident. Les prétendus abolitionnistes affirment que la prostituée ne peut JAMAIS consentir. Le rapport de l’homme avec une prostituée est toujours un viol. Les prétendus abolitionnistes disent que c’est un viol légal parce que la loi (française) ne le réprime pas encore, mais légal ou pas, ils considèrent que c’est un viol.

Les prétendus abolitionnistes détournent habilement notre attention de l’essentiel avec un point de détail : dans la prostitution, l’homme paie. Or, l’essentiel n’est pas là. Qu’il paie ou pas, peu importe, tout acte hétérosexuel est un viol parce que tout acte hétérosexuel est un acte de domination de l’homme sur la femme. Donc un acte imposé par la violence. Comme le dit Alonso, " il y a toujours, toujours, contrainte ".

Selon Marcela Iacub, " la modernité sexuelle se flatte de n'avoir gardé, comme critère départageant les actes sexuels licites et illicites, que le consentement des partenaires ". D’où tire-t-elle cela ? Je l’ignore. Mais en tout cas, il est certain que c’est le contraire qui est vrai. La modernité sexuelle a banni le consentement comme critère départageant les actes licites et illicites. Elle ne tient, justement, aucun compte du consentement. Dans la prostitution la prostituée est consentante (elle-même demandeuse. Il faut voir les prostituées qui attrapent les hommes par la manche et les tirent à elles. L’homme doit presque se fâcher pour qu’elle le lâche. Mais bon, je sais ce qu’on va me répondre. Elle fait ça parce que si elle ne ramène pas assez son proxo va la tabasser) mais le droit méprise de consentement. Il dépouille la prostituée de sa capacité à consentir. Il en fait un individu juridiquement incapable. Le critère réel c’est le sexe de l’individu. Si l’individu appartient au sexe masculin et s’il a un rapport avec l’autre sexe, le rapport est illicite. C’est là le fond de la question.

L’objection que l’on me fera est évidente : j’exagère. Je délire. Chaque jour des millions d’hommes ont des rapports hétérosexuels et ils ne sont pas condamnés pour autant. Donc, les rapports hétérosexuels sont licites. Peut-être, mais qui vous dit qu’ils ne pourraient pas l’être ? Qui vous dit qu’une épouse ne pourrait pas porter plainte pour viol contre son mari, en l’absence de tout acte de violence, de tout refus exprimé, etc... ? Qui vous dit que le tribunal ne jugerait pas que "la victime était psychologiquement vulnérable à l'égard de l'accusé", du fait de leur différence de situation ? Ce qui compte, c’est que rien n’empêche que les raisonnements actuels soient appliqués à ce genre de situation. Par conséquent :

-règle de base : l’hétérosexualité masculine est criminelle par nature ;

-mais il existe des zones de tolérance dans lesquelles elle est tolérée (mariage, concubinage, relations entre adultes).

Toutes les femmes ne portent pas plainte mais toutes pourraient le faire. L’homme, terrorisé (ou inconscient s’il ne l’est pas) est donc suspendu au bon plaisir de la femme. D’un simple geste, elle peut détruire sa vie. On imagine le pouvoir formidable que la criminalisation de l’hétérosexualité masculine donne aux femmes sur les hommes.

On voit aussi un avantage des relations avec les prostituées : le risque juridique diminue énormément. Avoir des rapports hétérosexuels avec une non prostituée, c’est une conduite dangereuse (donc déraisonnable). L’individu qui le fait prend des risques qu’il regrettera peut-être un jour. Le droit de réminiscence, vous connaissez ? Aux États-Unis, une femme a le droit de se rappeler que, ah oui, le 12 juillet 1989 elle n’était pas consentante. Et de faire condamner l’homme trente ans après.

Roland

• LE MONDE | 07.11.02 | 12h09 Non à la guerre aux prostituées, par Daniel Borrillo, Eric Fassin, Jeanne Favret-Saada et Françoise Gaspard Si l'on veut combattre "l'esclavage sexuel", pourquoi s'en prendre aux "esclaves", et non pas aux "esclavagistes" ?.

En 2000, le rapport de la sénatrice française Dinah Derycke s'ouvrait sur un constat : la prostitution, "rarement abordée par la classe politique", est un "sujet politiquement peu "porteur"".

Deux ans plus tard, voici pourtant la prostitution à l'ordre du jour, dans les médias et devant les tribunaux, mais aussi au Parlement et dans les municipalités : manifestement, le sujet est désormais porteur. Qu'est-ce qui a changé, si brusquement ?

La réponse est simple : le discours sécuritaire est passé par là, qui a préparé le 21 avril avant d'en sortir renforcé. Le rapport rendu en 2000 enregistrait déjà les évolutions multiples de la prostitution.

Mais c'est le sensationnalisme du débat récent qui en a réduit la sociologie, pour ne retenir qu'une de ses composantes – la plus spectaculaire : les femmes étrangères jetées dans la rue par les mafias. Il en va du "problème de la prostitution" comme du "problème de l'immigration" : son actualité résulte d'une construction politique. La logique sécuritaire impose à la réalité complexe de la prostitution une triple réduction :

1o La prostitution n'est pas seulement dans la rue. Or le débat actuel n'envisage que la partie émergée du système, laissant dans l'ombre les salons de massage et autres lieux de plaisir plus discrets, mais aussi plus distingués.

Car l'objectif politique est de rendre invisible la prostitution la plus visible – qui est aussi la moins présentable. Comme pour la mendicité, on fait le ménage, quitte à se contenter de rejeter la prostitution à la périphérie des villes, voire à la frontière du pays. L'enjeu, c'est donc la rue, plutôt que la prostitution : nous sommes dans une logique d'ordre public.

2o Afin de mobiliser l'ensemble de la société – d'en bas et d'en haut, de droite et de gauche –, et pas seulement les "riverains" inquiets pour la tranquillité de leur voisinage, on fait appel aux bons sentiments. C'est pourquoi on réduit toutes les prostituées au statut d'esclaves sous la coupe de réseaux mafieux : on justifie ainsi la répression par la compassion.

Mais cela exige l'escamotage d'une autre réalité : le développement d'une prostitution, surtout française, affranchie de tout proxénète.

Pour la même raison, on a fait l'impasse sur la masculinisation de la prostitution : dans l'imagerie actuelle, l'homme n'existe qu'en qualité de client, et la clientèle resterait exclusivement masculine. La logique sécuritaire peut ainsi récupérer la critique féministe de l'exploitation sexuelle. Mais on pressent en même temps la contradiction : si les prostituées sont des victimes innocentes, au lieu de les réprimer, ne conviendrait-il pas de les protéger de l'exploitation ?

3o De la sociologie nouvelle de la prostitution, le débat ne retient que les étrangères. Du coup, les peurs liées à l'immigration ont balayé la compassion envers les victimes.

Dans sa loi sur la sécurité intérieure, Nicolas Sarkozy propose l'expulsion des prostituées étrangères, en situation régulière ou non, assortie d'une interdiction de séjour définitive.

Mais il y a plus : la loi vise toutes les personnes prostituées, étrangères et françaises, femmes et hommes, asservies et indépendantes. Elle aggrave la répression : jusqu'ici le racolage était considéré comme une contravention, passible d'une amende. Désormais, il devient un délit punissable de six mois d'emprisonnement et de 7 500 euros d'amende. Surtout, la loi propose d'étendre la définition : il ne s'agit plus seulement de "racolage actif". Avec la restauration du racolage "passif",on imagine la part de l'arbitraire policier : comment distinguer la "drague" ou l'apparence "sexy" du racolage passif ?

Mais si l'on veut combattre "l'esclavage sexuel", pourquoi s'en prendre aux "esclaves" et non pas aux "esclavagistes" ? C'est, bien sûr, qu'il est plus facile et plus rapide de s'en prendre aux victimes qu'aux organisateurs de la traite. Car les rédacteurs de la nouvelle loi ne sont pas naïfs au point de compter sur son efficacité : qui peut croire que les mafieux éprouveront des scrupules ou même des difficultés considérables à faire revenir en France les jeunes femmes expulsées ? Loin de ruiner le marché, la prohibition ne va-t-elle pas seulement condamner ces femmes à la clandestinité – et, du même coup, aggraver leurs conditions de vie ? Les personnes prostituées seront d'autant plus vulnérables à l'exploitation des proxénètes, mais aussi au harcèlement policier, qu'elles seront devenues des délinquantes.

Il est vrai que, dans l'actuel climat sécuritaire, la répression policière aura précédé la loi. Les associations concernées le savent depuis des mois : les contrôles de police se sont multipliés ; les amendes et les arrestations ont commencé à pleuvoir. Les droits les plus fondamentaux sont bafoués, et l'humanité la plus élémentaire n'est plus de mise : on refuse l'enregistrement de plaintes au commissariat de police ou le transport de blessées à l'hôpital, des policiers arrachent et déchirent de précieux papiers obtenus à grand-peine par des étrangères en vue de leur régularisation.

La répression va d'ailleurs au-delà de la lettre des nouveaux règlements : même dans les "zones autorisées" définies par les mairies, la police municipale pourchasse et refoule la prostitution – c'est-à-dire les personnes prostituées. A toutes, les représentants de l'ordre annoncent un prochain "nettoyage général" : Nicolas Sarkozy ne l'a-t-il pas promis lors de la campagne électorale ? La loi va donc encourager le harcèlement policier déjà largement pratiqué.

Il n'est pas surprenant que les élus manifestent peu d'égards envers les prostituées : à la différence des "riverains", nouvelle figure du "peuple" dans notre rhétorique politique, les étrangères ne sont pas des électrices potentielles, et les Françaises représentent bien peu de voix.

Avec la loi soumise à nos représentants, seront des délinquants passibles de prison les prostitués des deux sexes, en même temps que les dragueurs, les mendiants, les squatters, les gens du voyage et les vendeurs de chiche-kebab...

Est-ce bien cela que nous avons voulu, lors du débat sur la prostitution qui a récemment repris chez les féministes ? Il est temps de protester : abolitionnistes et réglementaristes, ou encore agnostiques face à cette alternative, nous n'accepterons pas qu'on prétende réprimer les personnes prostituées "pour leur bien". Et, de même que nous refusons de confondre la guerre contre la pauvreté avec une guerre contre les pauvres, nous refusons d'avaliser la confusion entre guerre contre la prostitution et guerre contre les personnes prostituées.

Daniel Borrillo est juriste (Paris-X), Eric Fassin sociologue (ENS), Jeanne Favret-Saada ethnologue et Françoise Gaspard sociologue (EHESS).

• ARTICLE PARU DANS L'EDITION DU 08.11.02